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Consultation sur les orientations stratégiques : pas de BDES, pas de délais de consultation opposable au CE !

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La base de données économiques et sociales (BDES) et les attributions consultatives dévolues au comité d’entreprise entretiennent des liens étroits. En guise d’illustration, la BDES est désignée comme étant le support de préparation de la consultation sur les orientations stratégiques. En l’absence de BDES, le délai de consultation propre aux orientations stratégiques est-il toujours opposable au CE ?

Consultation sur les orientations stratégiques : délai de consultation et BDES

La BDES, à l’instar de la consultation portant sur les orientations stratégiques a été créée par la loi sur la sécurisation de l’emploi. Ce lien étroit est conforté dans le Code du travail qui précise que la BDES est le « support de préparation » de ladite consultation.

Dotés d’attributions consultatives, les élus du comité d’entreprise doivent disposer d’un délai d’examen suffisant. Pour ce faire, vous devez transmettre aux élus des informations précises et écrites et adresser une réponse motivée à leurs observations. S’ils estiment ne pas disposer d’éléments suffisants, les membres du CE peuvent saisir le tribunal de grande instance (TGI) statuant en la forme des référés en vue d’ordonner la communication des éléments manquants et en cas de difficultés particulières d’accès aux informations, d’ordonner la prolongation du délai de consultation (Code du travail, art. L. 2323-4).

Il existe en effet un délai au-delà duquel le CE est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif. Ce délai, à défaut d’accord d’entreprise, est fixé à :

  • 1 mois à compter de la délivrance de l’information ;
  • 2 mois en cas d’intervention d’un expert ;
  • 3 mois en cas de saisine par l’employeur d’un ou plusieurs CHSCT ;
  • 4 mois en cas de mise en place d’une instance de coordination des CHSCT.
Bon à savoir
Suite aux ordonnances Macron, ces dispositions ont été abrogées. Pour le CSE, sauf dispositions législatives spéciales, un accord d’entreprise ou en l’absence de délégué syndical, un accord entre l’employeur et le CSE central, fixe les délais dans lequel le CSE rend ses avis. A défaut d’accord, vous devez appliquer les dispositions supplétives soit un délai d’examen fixé à 1, 2 ou 3 mois (voir notre article : Consultations du CSE : quel délai de réflexion pour les élus ?).Dans le cadre du CSE, le délai plancher de 15 jours en-dessous duquel il n’est pas possible d’exiger l’avis des élus disparait également.

Obligatoire depuis juin 2015 pour toutes entreprises dotées d’un CE, la BDES permet la mise à disposition des informations nécessaires aux 3 consultations récurrentes dont celle relative aux orientations stratégiques. Elle occupe une place centrale dans la procédure de consultation puisque le point de départ du délai de consultation du CE (ou CSE) court à compter soit :

  • de la communication par l’employeur des informations prévues par le Code du travail pour la consultation ;
  • soit de l’information par l’employeur de leur mise à disposition dans la BDES (C. trav., art. R. 2323-1)

Consultation sur les orientations stratégiques : en l’absence de BDES, le délai de consultation n’est pas opposable

Dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques, si la BDES n’existe pas, le délai de consultation peut-il commencer à courir ?

La question s’est posée à l’égard des élus d’une UES, qui, bien qu’ayant été réunis à 3 reprises, ont saisi le TGI afin qu’il constate notamment que le délai de consultation sur les orientations stratégiques n’avait pas couru faute pour l’employeur d’avoir mis à disposition les documents d’information nécessaires. Ils demandaient également à ce qu’il ordonne la production de documents complémentaires et proroge d’un mois le délai de cette consultation.

La cour d’appel a pourtant relevé qu’en saisissant le TGI plus de 4 mois après la communication des informations jugées insuffisantes, le CE avait agi au-delà du délai prescrit par les dispositions légales. Mais la Cour de cassation n’a pas adopté la même position. Elle souligne que le délai de consultation n’était pas opposable au CE au motif que l’employeur n’avait pas mis en place la BDES rendue obligatoire par l’article L. 2323-7-2 du Code du travail.

La Cour de cassation a pris le soin d’étayer son argumentaire. Elle précise ainsi que lorsque la loi ou l’accord collectif prévoit la communication ou la mise à disposition de certains documents, le délai de consultation ne court qu’à compter de cette communication. Dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques, cette mise à disposition se fait, via la BDES, qui est, selon les termes du Code du travail, « le support de préparation de cette consultation ».

Reste à savoir si cette décision est limitée à la seule consultation sur les orientations stratégiques ou si elle a vocation à couvrir les deux autres consultations récurrentes que sont la situation économique et financière de l’entreprise et la politique sociale. Qu’en est-il des consultations ponctuelles, dont les informations pourront être intégrées à la BDES avec la mise en place du CSE ? En l’absence de BDES, les élus seraient libérés de toute contrainte de temps pour rendre leur avis quel que soit le type de consultation envisagée. Le manque de clarté sur la question ne nous permet pas d’être aussi catégoriques.

D’un autre côté, il faut souligner que les juges ont mis en exergue le lien étroit existant entre la BDES et la consultation sur les orientations stratégiques. Dans le Code du travail, la BDES n’est pas élevée au rang de « support de préparation » s’agissant des deux autres consultations. L’article R. 2323-1 permettant à l’employeur de communiquer les documents avec ou sans BDES laisse aussi à penser que l’inopposabilité du délai de consultation en l’absence de BDES ne concerne que la consultation sur les orientations stratégiques.

Pour autant, les juges ont certainement voulu mettre l’accent sur le caractère obligatoire de la BDES. Le fait de ne pas mettre en place de BDES vous expose alors à une double pénalité : l’éventuelle condamnation pour délit d’entrave et l’inopposabilité du délai de consultation.

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Cour de cassation, chambre sociale, 28 mars 2018, n° 17-13.081 (en l’absence de BDES, le délai de consultation sur les orientations stratégiques n’est pas opposable aux élus du CE).