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BDES : que disent les premières décisions de justice ?

Publié le par dans relations avec les représentants du personnel

Alors que la BDES a été créée il y a un peu plus de 4 ans, la jurisprudence commence à arriver et les premières sanctions tombent pour les employeurs qui n’ont pas mis en place une BDES conforme.

Absence de BDES ou BDES non conforme et consultation sur les orientations stratégiques

La Cour de cassation a rendu une première décision importante le 28 mars dernier sur les conséquences de l’absence de BDES. Elle a ainsi considéré que faute de BDES, le délai accordé au CE pour donner son avis au titre de la consultation sur les orientations stratégiques de l'entreprise ne courrait pas. En effet, la BDES servant de support à cette consultation, elles sont indissociables.

Rappel
Depuis plusieurs années, pour éviter les situations bloquantes, il existe en effet un délai au-delà duquel le CE et - maintenant le CSE - est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif. Le délai accordé aux élus est en principe fixé par un accord. A défaut, il varie, pour le CSE, entre 1 et 3 mois selon les situations.

Le délit d’entrave n’est donc pas le seul risque pour l’entreprise qui ne met pas en place la BDES. Elle se verra aussi opposer le fait que le délai de consultation ne court pas.

On attend maintenant de savoir si cette solution sera transposable aux autres consultations récurrentes.

Toujours sur le sujet de la consultation sur les orientations stratégiques, le 28 mai dernier c’est cette fois le TGI de Nanterre qui a suspendu la procédure de consultation des élus sur un projet de cession de la société Mobipel par Free jusqu'à ce que la consultation sur les orientations stratégiques soit organisée.

Dans une autre affaire concernant Coca-Cola, le TGI de Nanterre s’était aussi permis, le 30 mai dernier de suspendre un PSE tant que la consultation sur les orientations stratégiques n’était pas achevée et avait considéré que le délai de consultation des élus n’avait pas commencé à courir. Motif : les élus ne disposaient pas d’un accès aux données prévisionnelles chiffrées ou sous forme de grandes tendances que l’entreprise doit mettre à leur disposition via la BDES dans le cadre de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques.

Toutefois la cour d’appel de Versailles, le 12 juillet 2018, a estimé que le juge judiciaire n’était pas compétent pour suspendre le PSE ; en effet dans la mesure où l’administration avait validé le plan social, il fallait aller devant le juge administratif.

Accès permanent à la BDES

Depuis les ordonnances Macron, les modalités de fonctionnement de la BDES et notamment ses modalités de consultation et d’utilisation sont fixées par un accord d’entreprise majoritaire ou, en l'absence de délégué syndical, un accord entre l'employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE.

Notez-le
S’il n’existe pas d’accord de ce type, un accord de branche peut aussi prévoir les modalités de fonctionnement de la BDES mais seulement dans les entreprises de moins de 300 salariés.

En l’absence d’accord, le Code du travail prévoit que la BDES doit être accessible en permanence aux élus.

Reste à définir ce qu’il faut entendre par accès permanent.

Dans une circulaire du 18 mars 2014, l’administration a précisé que pour des raisons pratiques, la base de données peut ne pas être accessible 24h/24 lorsque le fait de la consulter nécessite un accès aux locaux de l’entreprise, par exemple quand elle est tenue à disposition sous forme papier ou accessible seulement par l’intranet de l’entreprise.

Les juges viennent aussi d’apporter leur point de vue. L’affaire en question a été traitée par la cour d’appel de Reims et concernait une entreprise de travail temporaire. Pour la cour d’appel, la notion d'accessibilité permanente doit être appréciée en fonction des textes légaux et de ce que la raison commande, les salariés bénéficiant par exemple d'un droit à la déconnexion et les locaux étant fermés la nuit et le dimanche. Il convient donc de considérer que l’accessibilité permanente est satisfaite lorsque la base de données est accessible pendant les heures de travail et mise à disposition à partir des agences ou sur demande, par courrier ou fax, en l'absence de support informatique.

Ces différentes questions pratiques sur la BDES ont été abordées lors de notre webinaire du 9 octobre « BDES : nouvelles pratiques et nouveaux risques » que vous pouvez voir en replay.

Visionner en replay ce webinaire

Cour de cassation, chambre sociale, 28 mars 2018, n° 17-13.081 (en l’absence de BDES, le délai de consultation sur les orientations stratégiques n’est pas opposable aux élus du CE).
Cour d'appel de Reims, 20 février 2018, n° 17/025701
Ordonnance du TGI de Nanterre du 30 mai 2018, n° 18/00552
Ordonnance du TGI de Nanterre du 28 mai 2018, n° 18/01187
Cour d’appel de Versailles, 12 juillet 2018, n° 18-04069