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Absences répétées ou prolongées : agir oui, mais avec prudence !

Publié le par dans Congé, absence et maladie.

Vous venez à nouveau de recevoir un arrêt de travail d’un de vos salariés qui a déjà été maintes fois absent pour maladie ces derniers mois. Son travail s’accumule et vous ne savez pas comment remédier à la situation. Vous avez pensé à le licencier, mais sans savoir si vous en aviez vraiment le droit. Sachez que cela est possible mais nécessite une grande prudence.

La maladie du salarié, même longue, ne peut pas être, en soi, un motif de licenciement. Ce ne serait que pure discrimination.

En cas de contentieux, c’est à vous d’apporter la preuve que le fonctionnement de l’entreprise est perturbé.
Et si vous êtes dans l‘incapacité de le faire, le licenciement pourra être reconnu comme discriminatoire.
En revanche, s’il s’avère que, par la longueur ou la répétition des absences, le fonctionnement ou l’organisation de l’entreprise en pâtit, le licenciement peut être envisagé, mais sous deux conditions :
  • la perturbation du fonctionnement de l’entreprise ;
et
  • la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent.

Si une de ces conditions n’est pas remplie, le licenciement est reconnu sans cause réelle et sérieuse et vous vous exposez à devoir payer des dommages et intérêts au salarié, alors sachez vous poser les bonnes questions et éviter les sanctions !


Cette absence perturbe-t-elle la marche de mon entreprise ?

Même si cela paraît évident pour vous, car le travail de ce salarié s’accumule et retarde les commandes, il est important de vous pencher sur différents critères.

L’emploi et la qualification du salarié. Les juges considèrent que plus le salarié exerce des fonctions nécessitant une qualification professionnelle particulière, plus son absence est perturbante.

Exemple :
L’absence prolongée d’un salarié qui alimente les rayons de marchandises ne perturbe pas la bonne marche de l’entreprise.

La taille de l’entreprise. Une entreprise de petite taille peut invoquer plus facilement une perturbation liée à l’absence d’un salarié qu’un grand groupe, qui peut plus facilement déplacer du personnel en interne.

La durée de l’absence (ou des absences). C’est malheureusement le critère le plus important, mais qui n’est pas quantifiable et laissé à la seule appréciation des juges.

Exemple :
Ont été reconnus comme absences répétées pouvant conduire au licenciement :
l’équivalent de 3 ans d’absence en 5 ans ;
l’équivalent de 3,5 ans d’absence en 8 ans ;
l’équivalent de 2,5 ans d’absence en 9 ans.

Il n’y a donc aucune règle mathématique à tirer de cela. On peut seulement noter que, bien souvent, l’aspect relatif à la durée de l’absence est combiné à celui de la taille de l’entreprise : plus la taille de l’entreprise augmente, plus les juges considèrent que le délai doit être long entre le début de l’absence et la date du licenciement.


Ai-je besoin de remplacer ce salarié définitivement ?

Cette question anodine au premier abord englobe différentes conditions qui rendront le remplacement définitif possible ou non.

Une embauche externe. L’obligation de remplacement n’est pas prouvée si les fonctions du salarié malade sont assumées par un autre salarié de l’entreprise, ou si le travail est réparti entre plusieurs salariés, voire confié à des prestataires externes.

Exemple :
Le travail d’une gardienne d’immeuble en arrêt maladie depuis 8 mois était assuré par une société spécialisée dans l’entretien d’immeubles. Les juges ont considéré que le recours à un prestataire de services ne caractérisait pas le besoin de remplacement définitif de la salariée. 

Notez également, comme nous l’avions déjà précisé dans un précédent numéro, que le remplacement « glissant » est autorisé, autrement dit le fait de remplacer le salarié absent par un autre salarié de l’entreprise qui, lui, est remplacé par un salarié externe embauché en CDI.

Quoi qu’il en soit, que ce soit en remplacement direct (poste pour poste) ou en « cascade », le nouveau salarié doit être embauché en CDI.

Une embauche en contrat à durée indéterminée (CDI)… Le licenciement du salarié malade n’est justifié que si son remplacement est définitif.

Ainsi, si, pendant l’absence du salarié, vous avez fait appel à du personnel intérimaire, à un stagiaire ou à un salarié sous contrat à durée déterminée (CDD), il vous faudra prouver que ces moyens sont insuffisants et qu’il est nécessaire de procéder au remplacement définitif de la personne.

… et à durée de travail équivalente. La durée du travail du salarié nouvellement embauché doit être au moins égale à celle du salarié qu’il remplace.

Exemple :
Dans une affaire récente, les juges ont considéré qu’un salarié licencié, en raison de ses absences récurrentes et qui travaillait 121 heures par mois, ne pouvait pas être remplacé « définitivement » par un salarié en CDI travaillant 61 heures par mois. 

Date de l’embauche du remplaçant. Le remplacement définitif d’un salarié absent pour maladie doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement. Ainsi, à la date du licenciement, il faut que vous ayez établi la nécessité de le remplacer, mais pas forcément que vous l’ayez déjà fait.

Là encore, le respect de cette obligation est à la seule appréciation des juges. Mais ils tiennent compte des spécificités de l’emploi et des démarches que vous aurez effectuées en vue du recrutement (exemple : un ingénieur en électronique numérique sera plus difficile à remplacer qu’un secrétaire-comptable).


Ai-je vérifié les dispositions de ma convention collective ?

Votre convention collective peut comporter des clauses qui réglementent le remplacement définitif d’un salarié en longue maladie ou trop souvent absent.

La clause de garantie d’emploi. Elle est destinée à garantir le maintien de la place du salarié dans l’entreprise pendant une certaine période de maladie. Le licenciement ne sera donc possible qu’à la fin de cette période.

Cependant, certaines conventions collectives ne prévoient des dispositions que pour les absences prolongées et non répétées. Sachez qu’une telle disposition prévue pour les absences prolongées ne s’applique pas pour les absences répétées : vous ne pouvez pas cumuler les différentes périodes d’absences pour considérer que la période de protection a pris fin.

Exemple :
Une clause de garantie d’emploi est fixée à 6 mois. Le salarié ne peut pas être licencié même si le cumul de ses arrêts de travail a dépassé les 6 mois : il faut que, parmi toutes ses absences, il ait une absence continue de 6 mois. 

Gardez bien à l’esprit que cette clause est une garantie pour le salarié. Ainsi, ce n’est pas parce que la durée de garantie d’emploi a expiré que votre licenciement sera automatiquement justifié. Il vous faudra toujours prouver la désorganisation de l’entreprise et la nécessité de remplacer ce salarié.

Un licenciement prononcé malgré une clause de garantie d’emploi est sans cause réelle et sérieuse. De plus, vous pouvez être contraint à indemniser le salarié pour les salaires dus jusqu’au terme de la période garantie, sauf disposition conventionnelle fixant forfaitairement le montant de cette indemnité.

La clause de prise d’acte de la rupture. Certaines conventions collectives prévoient que vous pouvez, à l’issue du délai de garantie d’emploi, prendre acte de la rupture du contrat de travail, c’est-à-dire constater que le salarié ne remplit pas ses obligations contractuelles et le considérer comme démissionnaire.

Ces clauses ne s’appliquent pas : la rupture du contrat de travail s’apparente à un licenciement. Vous devez toujours démontrer que l’absence du salarié perturbe le fonctionnement de l’entreprise au point de rendre nécessaire son remplacement définitif et suivre la procédure applicable au licenciement.


Comment procéder au licenciement ?

La procédure de licenciement. Vous devez respecter la procédure légale de licenciement, à savoir convocation du salarié à l’entretien préalable, notification par lettre recommandée avec accusé de réception, demande d’autorisation du licenciement auprès de l’inspection du travail si le salarié est un représentant du personnel.

N’engagez pas une procédure de licenciement alors que vous savez que le retour du salarié est imminent. Vous avez tout intérêt, avant de lancer la procédure, à demander au salarié s’il envisage une reprise prochaine du travail.
En cas de litige, votre licenciement pourrait être considéré comme discriminatoire.
Notez-le : Si le salarié malade n’est pas en mesure de se rendre à la convocation en vue de son licenciement, il peut se faire représenter à l’entretien et communiquer ensuite ses observations. Son absence lors de l’entretien n’empêche pas la procédure de se poursuivre.

Certaines conventions collectives peuvent vous imposer une mise en demeure du salarié de reprendre son travail à une date déterminée (même s’il est en arrêt maladie) avant de prononcer son licenciement. Si cette formalité n’est pas respectée, le licenciement sera alors dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les motifs de la lettre de licenciement. Vous devez indiquer dans la lettre de rupture des éléments précis permettant d’expliquer en quoi l’absence du salarié due à la maladie perturbe le fonctionnement de l’entreprise ou du service et pourquoi son remplacement définitif s’impose.

La simple mention des absences ou de la maladie ne suffit pas et peut même être dangereuse pour vous, car le licenciement pourrait être jugé comme discriminatoire.

L’indemnité de licenciement. Vous devez verser l’indemnité légale de licenciement, sauf dispositions conventionnelles plus favorables au salarié.

L’indemnité compensatrice de préavis. Sauf disposition conventionnelle contraire, le salarié en arrêt maladie pour absences prolongées ou répétées ne peut pas prétendre au versement d’une indemnité compensatrice de préavis puisqu’il ne peut pas effectuer son travail durant le préavis.

Toutefois, si l’arrêt maladie prend fin avant l’expiration du préavis, le salarié peut prétendre à une indemnisation partielle pour la période allant de la fin de son arrêt de travail à la fin du préavis, qu’il doit alors effectuer.


Quelles sont les sanctions encourues ?

Un licenciement sans cause réelle et sérieuse (c’est-à-dire dont le motif n’est pas fondé) est sanctionné par des dommages et intérêts d’au minimum 6 mois de salaire.

Si le licenciement est reconnu comme discriminatoire et donc nul, il s’agit ici d’un délit pénal assorti d’une peine allant jusqu’à 3 ans de prison et d’une amende de 45.000 euros.

De plus, si le salarié demande sa réintégration au sein de l’entreprise, vous ne pourrez pas vous y opposer. Et s’il ne souhaite pas sa réintégration, il pourra prétendre à :
  • l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, ainsi qu’à l’indemnité compensatrice de préavis (même s’il ne peut pas l’exécuter) ;
  • une indemnité au titre du préjudice subi, à savoir au minimum 6 mois de salaire.

Alors, soyez vigilant !

M. Sonnerat